El propósito de una Ley de Competencia: lecciones desde Estados Unidos, opnión por Nicholas Virzi

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La eficiencia económica es importante porque el bienestar del consumidor depende de ella. En general, la eficiencia económica se da cuando todos los bienes y los insumos de producción se distribuyen o asignan a sus usos más valiosos y se minimiza el desperdicio. Son los consumidores que determinan cuales son los productos y servicios más valiosos.
Este año parece que el tema de una Ley de Competencia (LDC) ha recobrado importancia, por lo que conviene analizar de que trata una LDC. En este artículo se analizará la evolución del derecho de competencia en EE. UU. Debería de ser relevante para Guatemala dado que, a través de USAID, EE. UU. ha abierto dos consultorías con los fines de

  1. escribir una LDC para Guatemala
  2. llevar la estrategia de comunicación para dicha LDC
    No es completamente mala noticia, porque todavía hay buenas lecciones que EE. UU. puede aportar a países en vías de desarrollo como lo es Guatemala. La tradición de derecho de competencia de EE. UU. es la menos hostil a la iniciativa privada y la más respetuosa del debido proceso.

Se suele referir a la Ley Sherman, aprobada en EE. UU. en 1890, como la primera LDC en el mundo en tiempos modernos. Eso no es precisamente cierto. La verdad es que Canadá fue el primer país en pasar una LDC en 1889. Por razones varias y sucesos históricos, siempre ha sido la ley Sherman de EE. UU. la que se cita como el hito histórico en materia de competencia. Vale mencionar que EE. UU. ya era un país más rico en términos de PIB per cápita que Europa Occidental en 1890, al momento de adoptar una LDC.

Es más, ningún país que hoy se considera desarrollado dependió de una LDC para lograr su desarrollo.

Según el Departamento de Justicia (DOJ) de EE. UU., la ley Sherman prohíbe conspiraciones que restringen injustificadamente el comercio. De esa cuenta, acuerdos entre competidores para fijar precios o salarios, manipular licitaciones o asignar clientes, trabajadores o mercados incumplirían la ley. Otros acuerdos, como los contratos exclusivos que reducen la competencia, también podrían estar en incumplimiento. En la visión actual del DOJ, un monopolio ilegal existe cuando una empresa logra el poder de fijar precios para un producto o servicio, suprimiendo la competencia con conducta anticompetitiva no basada en la eficiencia.

En las últimas décadas en EE. UU., la Corte Suprema se ha basado principalmente en el argumento del jurista Robert Bork que las LDC tiene el fin de maximizar el bienestar del consumidor, el cual depende de la eficiencia económica. La interpretación de Bork reorientó totalmente a la legislación antimonopolio de EE. UU. En su página web, la Comisión Federal del Comercio (FTC, en inglés), una de las autoridades de competencia en EE. UU., al día de hoy dice que el objetivo básico del derecho de competencia en EE. UU. es:

Proteger el proceso de competencia en beneficio de los consumidores, asegurando que haya fuertes incentivos para que las empresas operen eficientemente, mantengan los precios bajos y la calidad alta.

Antes de Bork, el enfoque de las cortes era bastante discrecional, intervencionista y hasta populista en su aplicación de las LDC. Algo parecido a lo que muchos aparentemente quieren para Guatemala. El derecho de competencia, básicamente, se planteaba como un arma para usar en contra de las grandes empresas por el simple hecho de su tamaño. Este enfoque “anti-grande” fue popularizado por el famoso jurista Louis. D. Brandeis, magistrado de la Corte Suprema de EEUU de 1916 a 1939, quién acuñó en 1914 el término “la maldición de la enormidad”.

En la página web de la FTC, el excomisionado Thomas Leary explica el enfoque pre-Bork:
Las eficiencias tendieron a ser ignoradas o vistas como un factor agravante más que mitigante.

Un buen ejemplo de lo primero lo proporciona la opinión del juez Learned Hand en el caso de la monopolización del aluminio [United States v. Aluminum Co. of America, 1945], quizás la opinión antimonopolio más influyente de mediados del siglo pasado.

La opinión afirma que la Ley Sherman
se basa en la creencia de que las grandes consolidaciones industriales son inherentemente indeseables, independientemente de sus resultados económicos”.

Bajo el enfoque brandeisiano, la posición predeterminada era mirar con sospecha la intención de fusionar dos grandes empresas. Esto a pesar que una fusión de grandes empresas podría resultar en mayor eficiencia en beneficio de los consumidores. La preocupación era no solo por el impacto en los mercados que pudieran tener las grandes empresas, sino también por sus potenciales efectos políticos. Por más válidas que pudieran haber sido estas preocupaciones, el miedo a la grande empresa resultó ser un obstáculo para el desarrollo del derecho de competencia en EE. UU. (Barak Orbach).

Bajo el enfoque borkeano, el bienestar del consumidor, que nace de la eficiencia empresarial, se volvió el principio rector del derecho de competencia en EE. UU. Bajo este enfoque, el derecho de competencia debería de conformar un marco regulatorio guía sobre un conjunto de prácticas que plantean una amenaza a la eficiencia, no un régimen con intención sancionatoria de entrada. El impacto de Bork fue histórico.

La política antimonopolio fue definida por Robert Bork. No puedo exagerar su influencia. Cualquier experto en asuntos antimonopolio te diría lo mismo … Robert Bork es la persona más importante en materia antimonopolio en Estados Unidos.

—Barak Orbach, director del Programa de Derecho Empresarial de la Universidad de Arizona, 2012

No es poca cosa lo que logró el jurista Bork. La eficiencia económica es importante porque el bienestar del consumidor depende de ella. En general, la eficiencia económica se da cuando todos los bienes y los insumos de producción se distribuyen o asignan a sus usos más valiosos y se minimiza el desperdicio. Son los consumidores que determinan cuales son los productos y servicios más valiosos. La eficiencia asignativa se da cuando los mercados utilizan los recursos para brindar los productos y servicios que los consumidores demandan. La eficiencia productiva se da cuando las empresas pueden producir sus bienes o servicios al menor costo posible. La eficiencia dinámica se refiere a cuando todos los recursos se asignan eficientemente a lo largo del tiempo y la tasa de innovación está en el nivel óptimo, lo que conduce a una caída de los costos promedio a largo plazo.

Las LDC no tienen el objetivo de acabar con las grandes empresas, como muchos parecieran plantear. Esto sería desastroso para Guatemala en su etapa de desarrollo, o cualquier otra. Especialmente cuando se presentan oportunidades de Nearshoring, que Guatemala solo podrá aprovechar aumentando sus economías de escala y fomentando el acervo de capital en el país. Si lo que se quiere es mejorar el nivel de vida de los guatemaltecos, es importante considerar la aplicación en Guatemala de una LDC al estilo y en la tradición de EE. UU.

La opinión de este artículo es ajena al Noticiero El Vigilante

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